关键是习惯法能否作为法律发现的渊源
法律发现有广义、狭义之分。广义地说, 法律发现就是法律方法, 就是获得解决法律问题的正确结论的方法, 包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计, 等等。其中, 法律思维是法律发现的核心, 因为只有依靠正确的思维活动, 包括严格合法的法律推理和法律解释, 才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。狭义地说, 法律发现就是司法过程的法律发现, 也就是在法律方法之下与法律解释、法律推理、法律补充相并列的方法。这种方法为法官裁判案件限定了其发现法律的大致场所, 即各种形式的法律渊源, 以限制法官的任意裁量。
当今社会的法律很多, 法官不可能全部掌握, 而每一个具体案件中所要加以运用的法律是极其有限的, 法官的责任就是要在浩如烟海的法律条文中, 去发现、寻找所要解决案件的相关法条。
法律发现的范围只能是既有的法律体系, 主要包括制定法、判例法、习惯法和权威的司法解释。制定法作为法律发现的渊源是没有问题的, 在英美法系国家判例也不成为问题, 关键是习惯法能否作为法律发现的渊源? 一般来说, 现代法治国家都在事实上对习惯法加以认可, 使之上升为制定法, 但在某些宗教法国家里, 宗教经典是可以作为法律发现的渊源的。
小论孝的两重含义
《说苑》讲了个小故事：" 韩伯瑜有过, 其母笞之泣, 母曰：' 他日未尝泣, 今何泣? ' 对曰：' 他日得笞, 尝痛; 今母之力不能痛, 是以泣也。" , 不知是否人人皆有挨母亲打的经历? 但在小的时候, 细皮嫩肉的, 无论被打在哪里, 都会痛。一旦母亲老了, 没有力气了, 你也是粗皮粗肉的了, 母亲再打你, 也就打不痛了。韩伯瑜被打痛时从来没有哭过, 被打不痛时反而哭了, 所以母亲奇怪, 就问他; " 当初娘打你没见你哭过呀, 如今娘老了, 没点儿力气了, 打不痛你了, 怎么就哭了? "
其实, 韩伯瑜此时的挨打, 已经感受到母亲年龄的衰老、体力的微弱, 自己虽皮肉不痛, 心却痛了, 才" 是以泣" 的。从这个细节看得出他对母亲的孝, 感人至深。古人重孝, 今人亦重孝, 是中华民族衍延至今的传统美德。《尔雅》说：" 夫孝天之经也, 地之义也, 民之行也。" " 夫孝始于事亲, 中于事君, 终于立身。" 从人伦观点讲, 由于父母" 抚我育我, 长我畜我, 顾我复我" , 所以尊敬、爱护、赡养他们, 是天经地义的, 是行为举止的起始, 是履公践业的发端, 是安身立命的根本。孝, 对于父母有标准吗? 有。《礼记》上说, " 曾子曰：' 孝他是说礼遇尊敬父有三, 大孝尊亲, 其次弗辱, 其下能养。' " 母是最主要的, 其次才是顺从、不轻慢和赡养。古代哲人们还认为孝有两层大的含义, 首先对父母, 随之还要对" 天下" 负起社会责任, " 爱敬尽于事亲, 而德教加于百姓, 刑于四海, 盖天下之孝也" , 这里讲得很明白, 孝敬父母天经地义, 随着自己能力与位置的变化, 还要把孝惠及百姓与四海。这样的孝才是值得大书特书的。因此, 自古至今, 其中许多大圣贤者, 不仅" 爱民如子" , 而且还要事百姓" 如父母" 。通常意义上的" 父母官" , 是封建社会对地方官员的比喻, " 当官不给民作主, 不如回家卖红薯" , 就设定了官、民之间的责任关系。" 官" , 是责任。这个责任不独施之于" 刑" , 即法律目的, 归底结底是亲, 是孝。最近播放的电视剧《天下粮仓》中的江苏巡抚卢绰、刑部侍郎刘统勋, 就突出体现了他们" 履公践业" 的爱民立场。《新民晚报》上说, 长沙市市长谭仲池坚持以德立业, 以真立言。最近他在讲述自己的为官之道时说, 要始终如一地做到：" 淡泊为怀, 守土有责, 亲民如父" 。想当初, 身为县委书记的焦裕禄, 来到一位老农的病榻前, 老农问：" 你是谁? " 焦裕禄答：" 我是您的儿子。" 伟大的革命家邓小平同志说" 我是中国人民的儿子" , 肺腑之语, 感天动地, 看到荧屏上《邓小平》篇头, 即有热泪涌动。
无论官民都要首推一个" 孝" 字, 还要贯穿以" 礼" 。孔子说：" 生事之以礼, 死葬之以礼, 祭之以礼。" 《常回家看看》, 每月或每年拿上俩钱, 是不够的。" 慈乌反哺" 的典故, 对干社会上的人而言, 是一个极低的标准。但是, 就有连乌鸦对待母亲的标准也达不到的。《重庆法制报》登了这么条消息：《十余" 二奶" 包起来? 一个老母养不得》, 看这题目, 就让人齿冷。
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